2016年高級經濟師考試關于合同管理和爭議解決的必備知識點
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一、合同爭議解決途徑的選擇
在市場經濟條件下，由于各自的經濟權益相互獨立，加之客觀情況經常變化，因而不可避免地會發生各種各樣的權益爭議，產生經濟糾紛，為了保護當事人的合法權益，維持社會經濟秩序，必須利用有效手段，及時處理解決這些糾紛。在我國，解決經濟糾紛的途徑和方式主要有仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟。
二、民事訴訟
訴訟是指國家審判機關即法院，依照法律規定，在當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法解決訟爭的活動。
平等主體當事人之間發生經濟糾紛提起訴訟，適用民事訴訟法解決紛爭。
1991年通過，2007年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》是民事訴訟活動進行的法律依據。
(一)民事訴訟的適用范圍
公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系發生糾紛，可以提起民事訴訟。
適用于《民事訴訟法》的案件具體有五類：
1.因民法、婚姻法、收養法、繼承法等調整的平等主體之間的財產關系和人身關系發生的民事案件，如合同糾紛、房產糾紛、侵害名譽權糾紛等案件;
2.因經濟法、勞動法調整的社會關系發生的爭議，法律規定適用民事訴訟程序審理的案件，如企業破產案件、勞動合同糾紛案件等;
3.適用特別程序審理的選民資格案件和宣告公民失蹤、死亡等非訟案件;
4.按照督促程序解決的債務案件;
5.按照公示催告程序解決的宣告票據和有關事項無效的案件。
(二)審判制度
1.合議制度。法院審理第一審民事案件，除適用簡易程序審理的民事案件由審判員一人獨任審理外，一律由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭的成員，應當是3人以上的單數。
2.回避制度。
3.公開審判制度。
4.兩審終審制度。
【解釋】二審法院的判決、裁定是終審的判決、裁定。適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序審理的案件，實行一審終審。
對終審判決、裁定，當事人不得上訴。如果發現終審裁判確有錯誤，可以通過審判監督程序予以糾正。
(三)訴訟管轄
1.級別管轄
級別管轄是根據案件性質、案情繁簡、影響范圍，來確定上、下級法院受理第一審案件的分工和權限。大多數民事案件均歸基層人民法院管轄。
2.地域管轄
地域管轄又分為一般地域管轄、特殊地域管轄和專屬管轄等。
(1)一般地域管轄。通常實行“原告就被告”原則，即由被告住所地法院管轄。
(2)特殊地域管轄。是以訴訟標的所在地、法律事實所在地為標準確定管轄法院，也稱特別管轄。《民事訴訟法》規定了9種屬于特殊地域管轄的訴訟：
①因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地法院管轄，但不得違反《民事訴訟法》對級別管轄和專屬管轄的規定。
②因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地法院管轄。
③因票據糾紛提起的訴訟，由票據支付地或者被告住所地法院管轄。
④因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發地、目的地或者被告住所地法院管轄。
⑤因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地(包括侵權行為實施地、侵權結果發生地)或者被告住所地法院管轄。
⑥因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管轄。
⑦因船舶碰撞或者其他海事損害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管轄。
⑧因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地法院管轄。
⑨因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的法院管轄。
(3)專屬管轄。是指法律強制規定某類案件必須由特定的法院管轄，其他法院無權管轄，當事人也不得協議變更的管轄。專屬管轄的案件主要有三類：
①因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地法院管轄;
②因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄;
③因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院管轄。
(4)兩個以上法院都有管轄權時管轄的確定(共同管轄和選擇管轄)
兩個以上法院都有管轄權(共同管轄)的訴訟，原告可以向其中一個法院起訴(選擇管轄);原告向兩個以上有管轄權的法院起訴的，由最先立案的法院管轄。
三、 訴訟時效
(一)訴訟時效期間從當事人知道或者應當知道權利被侵害之日起計算，一般為二年。但從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。
(二)訴訟時效期間的種類
①普通訴訟時效期間一般為2年。
②特別訴訟時效期間：
延付或拒付租金，寄存財物被丟失或者損毀、身體受到傷害要求賠償、出售不合格商品未聲明的為1年;
③訴訟時效的中止、中斷與延長。
第一，訴訟時效的中止：是指訴訟時效進行中，因發生一定的法定事由而使權利人不能行使請求權，暫時停止計算訴訟時效期間，以前經過的時效期間仍然有效，待阻礙時效進行的事由消失后，繼續計算訴訟時效期間。《民法通則》規定：在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。
第二，訴訟時效的中斷：是指在訴訟時效進行中，因發生一定的法定事由，致使已經經過的時效期間統歸無效，待時效中斷的法定事由消除后，訴訟時效期間重新計算。《民法通則》規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。
第三，訴訟時效的延長：是指人民法院對已經完成的訴訟時效，根據特殊情況而予以延長。
(五)判決和執行
1.判決
法院審理民事案件，可以根據當事人的意愿進行調解。
當事人不服法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級法院提起上訴。如果在上訴期內當事人不上訴，第一審判決就是發生法律效力的判決。第二審法院的判決是終審的判決，也就是發生法律效力的判決。
2.執行
(1)對于發生法律效力的判決、裁定，由第一審法院執行。
(2)對于調解書、仲裁機構的生效裁決、公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書等，則由被執行人住所地或者被執行的財產所在地法院執行。
(3)執行措施：
①查詢、凍結、劃撥被執行人的存款;
②扣留、提取被執行人的收入;
③查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產;
④搜查被執行人的財產 ;
⑤強制被執行人交付法律文書指定的財物或票證;
⑥強制被執行人遷出房屋或者強制退出土地;
⑦強制被執行人履行法律文書指定的行為;
⑧要求有關單位辦理財產權證照轉移手續;
⑨強制被執行人支付遲延履行期間的債務利息及遲延履行金。
【例題】甲公司2007年l2月31日的資產負債表顯示的凈資產為負，財務狀況不斷惡化。有關資產：商業用房一間，賬面價值100萬元;機器設備一套，賬面價值20萬元;銀行存款30萬元;應收乙的賬款30萬元(2008年1月20曰到期);應收丙的賬款70萬元(2008年2月6曰到期)。甲公司有關負債：應付丙的賬款50萬元(2008年3月5日到期);應付丁的賬款180萬元(2008年1月10日到期)。2008年以來，甲公司的資產處理及債權債務清償情況如下：
(1)1月20日，丁請求甲公司償還欠款未果。但在1月28日丁發現甲公司曾于1月15日將機器設備贈送給了戊。
(2)2月3日，甲公司將擁有的商業用房以60萬元的價格(市場價格為120萬元)轉讓給非關聯企業己公司，己公司在不知情的情況下，受讓該房產，并辦理了過戶登記手續。
(3)2月21日后，甲公司一直催告乙償還債務，但乙到8月底仍未償還，甲公司亦未采取其他法律措施。
(4)3月15日，甲公司向丙提出就50萬元債權債務予以抵銷。
(5)4月10日，甲公司與庚公司簽訂債權轉讓合同，將對丙的20萬元債權以18萬元的價格轉讓給庚。
要求：根據本題所述內容，分別回答下列問題：
(1)丁是否有權請求人民法院撤銷甲公司將機器設備贈送給戊的行為?并說明理由。
(2)丁是否有權請求人民法院撤銷甲公司將商業用房轉讓給己公司的行為?并說明理由。
(3)丁是否有權代位行使甲對乙的債權?并說明理由。
(4)甲是否有權向丙主張就50萬元的債權債務予以抵銷?并說明理由。
(5)甲庚之間的債權轉讓何時生效?何時對丙產生效力?并分別說明理由。
【答案】
(1)丁有權請求撤銷。根據規定，因債務人無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。
(2)丁無權請求撤銷。根據規定，因債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(受讓人知道該情形的)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。在本題中，已公司屬于善意第三人，不能撤銷。
(3)丁有權行使代位權。根據規定，債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的到期債權，危及債權人債權實現時，債權人為保障自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對次債務人的債權。
(4)甲可以主張抵銷。根據規定，當事人互負到期債務，債務標的物種類、品質相同的，任何一方均可主張抵銷。標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。
(5)甲庚之間的債權轉讓4月10日生效，丙接到債權轉讓通知后對丙產生效力。根據規定，債權人轉讓權利，不需要經債務人同意，但應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。
四、仲裁
(一)仲裁的概念和特征
1.仲裁的概念
仲裁是指由經濟糾紛的各方當事人共同選定仲裁機構，對糾紛依法定程序作出具有約束力的裁決的活動。
2.仲裁的特征
仲裁具有三個要素或者特征：
(1)仲裁以雙方當事人自愿協商為基礎。
(2)仲裁由雙方當事人自愿選擇的中立第三者(仲裁機構)進行裁判。
(3)仲裁裁決對雙方當事人都具有約束力。
(二)仲裁的適用范圍
根據《仲裁法》的規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。
下列糾紛不能提請仲裁：
(1)關于婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛;
(2)依法應當由行政機關處理的行政爭議。
下列仲裁不適用于《仲裁法》，不屬于《仲裁法》所規定的仲裁范圍，而由別的法律予以調整：
(1)勞動爭議的仲裁;
(2)農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁。
(三)仲裁的基本原則
1.自愿原則。當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。
2.依據事實和法律，公平合理地解決糾紛的原則。仲裁要堅持以事實為根據，以法律為準繩的原則，在法律沒有規定或者規定不完備的情況下，仲裁庭可以按照公平合理的一般原則來解決糾紛。
3.獨立仲裁原則。仲裁機關不依附于任何機關而獨立存在，仲裁依法獨立進行，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉。
4.一裁終局原則。仲裁實行一裁終局的制度，即仲裁庭作出的仲裁裁決為終局裁決。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。
(四)仲裁機構
仲裁機構包括仲裁委員會和仲裁協會。
1.仲裁委員會
仲裁委員會是有權對當事人提交的經濟糾紛進行審理和裁決的機構。仲裁委員會由主任1人、副主任2-4人和委員7-11人組成。仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、經濟貿易專家和有實際工作經驗的人員擔任。仲裁委員會的組成人員中，法律、經濟貿易專家不得少于2/3.仲裁委員會從公道正派且符合一定專業條件的人員中聘任仲裁員。
仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。
2.仲裁協會
中國仲裁協會是社會團體法人。
(五)仲裁協議
1.仲裁協議的概念
仲裁協議是指雙方當事人自愿把他們之間可能發生或者已經發生的經濟糾紛提交仲裁機構裁決的書面約定。仲裁協議應以書面形式訂立。口頭達成仲裁的意思表示無效。
2.仲裁協議的內容
(1)請求仲裁的意思表示;
(2)仲裁事項;
(3)選定的仲裁委員會。
【解釋】最初訂立的仲裁協議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的，可以補充協議;無法達成協議的，仲裁協議無效。
3.仲裁協議的效力
仲裁協議一經依法成立，即具有法律約束力。仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。
(六)仲裁裁決
1.仲裁不實行級別管轄和地域管轄，仲裁委員會應當由當事人協議選定。
2.仲裁庭可以由3名仲裁員或者1名仲裁員組成。由3名仲裁員組成的，設首席仲裁員。當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第3名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。
3.仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當事人也有權提出回避申請：(1)是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬;(2)與本案有利害關系：(3)與本案當事人、代理人有其他關系，可能影響公正仲裁的：(4)私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮的。
4.仲裁應當開庭進行。
5.仲裁不公開進行。
【解釋】仲裁不對社會公開，不允許群眾旁聽，也不允許記者采訪和報道。當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家機密的除外。
6.當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。
7.仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。調解書與裁決書具有同等法律效力。調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。
8.裁決應當按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。裁決書自作出之日起發生法律效力。
9.當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。
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