2016年司法考試民法重點考點：抵押權
抵押權是指債權人對于債務人或第三人不轉移占有而提供擔保的不動產或其他財產，在債權未受清償時得處分該財產并就其價金優先受償的權利。
抵押權的設立
(一)抵押合同
抵押合同必須以書面要式行為訂立。注意所有的擔保合同均要求書面要式
(二)流質禁止條款
【重點法條】：《物權法》第186條：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。注意流質禁止條款也適用于質押合同。
(三)抵押權的標的
所以原則上可轉讓的財產均可抵押，不可轉讓的財產均不能進行抵押。我國《物權法》從正反兩個方面規定了不可以抵押的財產和可以抵押的財產。
※不可抵押的財產(《物權法》第184條)
1、國有、集體土地所有權。(不可流通)
2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權
集體所有的土地使用權不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：
① 抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權，可以抵押;(四荒用地)
② 鄉(鎮)村企業的土地使用權不得單獨抵押，但是以鄉(鎮)村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權可同時抵押，但在未來仍不能改變土地使用權的性質。
3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位和社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。此種情形是為了公共利益而設。但是需要注意：(非公益財產為自身債務的，可以抵押)
【重點法條】：《擔保法解釋》第53條：學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。
4、所有權、使用權不明或有爭議的財產。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權之欠缺)
★ (1)按份共有人有權單獨決定以其份額抵押;
(2)共同共有物設定抵押的，應全體共同共有人同意，否則無效;
(3)部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持異議的，視為同意，抵押有效。
5、依法被查封、扣押、監管的財產。(此種情形所有人喪失了處分權)
6、以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效
《擔保法解釋》第48條：以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
※可以抵押的財產
【重點法條】：《物權法》第180條：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附著物;
(二)建設用地使用權;
(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
(四)生產設備、原材料、半成品、產品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通運輸工具;
(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
對于上述《物權法》第180條所述財產抵押人可以分別為債權人設定抵押權，也可以將其一并抵押。依據上述規定，并非只有《物權法》第180條明確規定的財產才可以進行抵押，恰恰應當解釋為凡是未被第《物權法》第184條所禁止抵押的財產均可進行抵押。另外還要特別注意以下幾種情況：
(1)建造中的房屋、船舶、航空器，可辦理登記的(《物權法》第180條)
(2)未登記的財產，補辦登記的，未登記前不得對抗第三人(《擔保法解釋》第 49 條)
(3)土地使用權與地上房屋的關系(《物權法》第 182 條)
(4)土地使用權與地上農作物的關系(《擔保法解釋》第 52 條)當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。但農作物抵押有效。
【重點法條】：《擔保法解釋》第 49 條：以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。
當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。
《物權法》第182條：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。
(四)登記
1、不動產——登記作為生效要件，不登記抵押權不成立
以建筑物或者土地使用權等不動產進行擔保的，抵押權從登記時設立。但是需要注意的是，不登記只是抵押權不成立，不影響抵押合同的法律效力，抵押合同從成立時生效。具體包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權;(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(4)正在建造的建筑物。
2、動產——登記作為對抗要件
以動產進行抵押的均自抵押合同生效時設立，未登記只是不得對抗善意第三人。具體包括：(1)生產設備、原材料、半成品、產品;(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(3)交通運輸工具;(4)其他法律、行政法規未禁止抵押的動產。 例外：
【重點法條】：《擔保法解釋》59、當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
3、登記具有絕對效力，登記的內容與抵押合同的約定不一致的以登記為準
(五)抵押權的效力范圍
1、如無約定：主債權，利息，違約金，損害賠償金，實現抵押權的費用;
2、設定前即為抵押物之從物的，效力及于從物;分屬不同所有人的，不及于從物;
3、原則上不及于孳息;但有例外;
4、不及于土地上的新增房屋，但可將其一同拍賣(不得優先受償)
(六)抵押權當事人的效力
Ⅰ：對抵押人的效力——抵押人的權利
1、占有、使用、收益的權利
抵押人在其財產設定抵押后，仍享有對抵押物進行占有、使用和收益的權利。
2、處分權——受到抵押權人限制
(1)抵押物的轉移——經過抵押人同意并且告知受讓人
【重點法條】：《物權法》第191條：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。(這種權利稱為滌除權)
①買受人的滌除權——代抵押人清償債務的行為消滅債權以消除抵押權。
②未經抵押權人同意而出賣抵押物合同的效力——惟有損害債權人優先受償權的擅自轉讓行為，經債權人主張并由法院判決可認定無效
已登記：合同無效——相對無效，受讓人行使滌除權后取得所有權
未登記：合同有效——適用善意取得受讓人取得所有權
集團動產抵押權：一般適用該規則，但不得對抗在經營活動中已支付合理價款的買受人
(2)就標的物再次設定抵押權或者質權等擔保物權。
——即在不動產之上仍然可以設定第二、第三順序的抵押權。
動產之上除了可以設定第二、第三順位的抵押權之外還可以設定動產質權。
Ⅱ：對抵押權人的效力——抵押權人的權利
1、保全請求權
(1)抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。
(2)因抵押人行為致使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。
(3)抵押人不恢復抵押財產價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
(4)非因抵押人行為致使抵押物價值減損的，抵押權人不能行使上述權利，只能對抵押人因此獲得的賠償金行使物上代位權。
◆非因抵押人行為的，抵押權設定后，抵押物價值上揚，債務人無權減少擔保物;
抵押物價值下跌的，債務人無義務補充擔保。
2.特殊情況下孳息收取權
(1)債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形
(2)致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。
(3)前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。
因為抵押物不轉移占有，所以原則上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有
在上述特殊情況下，可以由抵押權人收取孳息，抵押權人收取的孳息的所有權仍然歸抵押人，但抵押權人可以就收取的孳息優先受償(收取不等于所有)
3.變價優先受償權
(1)變價方式：拍賣、變賣、折價
(2)行使期限：主債權訴訟時效內
【重點法條】：《物權法》第202條：抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。
注意：與司法解釋主債權訴訟時效屆滿后兩年不同，物權法取代了之前的規定。但質押無此行使期限的限制
(3)行使步驟：
A.雙方先協議決定實現抵押權的方法，該協議損害其他債權人利益的，在知道撤銷事由之日起一年內有撤銷權
B.達不成協議的，請求人民法院拍賣、變賣
【重點法條】：《物權法》第195條：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。
抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。
抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
注意：這是抵押權的核心權利，在債務人不履行債務時，抵押權人就抵押財產處分所獲得的價金優先于沒有設立抵押權的債權人優先受償，即只有抵押權人的債權全部獲得清償以后有余額的其他債權人才可以受償，若無余額的其他債權人即無法受償。
抵押物最終實現價值——高于設定時的估價，高出部分返還抵押人
低于設定時的估價，不足部分轉為一般債權
(七)抵押權的實現與其他權利的關系
1、與執行權的關系——抵押權 > 執行權
已設抵押權的財產，后被財產保全或者執行的，不影響抵押權的效力。
2、與出租權的關系：先租賃，后抵押——適用買賣不破租賃;
先抵押，后租賃——不適用買賣不破租賃
3、與所有權的關系——抵押期間，抵押物依法被繼承、贈與的，抵押權不受影響。
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