2017年司法考試《卷四》模擬試題及答案
一、(本題23分)
案情：甲演出公司與乙服裝公司訂立合同一份，約定由甲公司提供布料，乙公司為甲公司加工一批服裝。完工后，由乙公司送貨上門。乙公司完成加工任務后，委托丙運輸公司為其送貨。兩輛送貨的卡車在送貨途中，遭受雷擊。其中一輛卡車幸免逃脫。另一輛起火燃燒，車毀人亡。事后，甲演出公司要求乙服裝公司補齊其定作的全部服裝，并承擔遲延交貨的責任;乙服裝公司則主張甲演出公司依照合同約定支付全部加工費，服裝損失則應由丙運輸公司承擔;而丙運輸公司要求乙服裝公司支付全部運費，并分擔部分汽車損失責任。各方爭執不下，紛紛向法院提起訴訟。
問題：
假設各方均未向保險公司投保的情況下：
1.本案當事人之間存在幾種民事法律關系?
2.定作服裝的布料損失應由誰承擔?為什么?
3.甲演出公司可否請求乙服裝公司承擔違約責任?為什么?
4.乙服裝公司可否向甲演出公司請求支付全部加工費?為什么?
5.丙運輸公司可否請求乙服裝公司支付全部運費?可否請求乙服裝公司分擔毀損汽車的部分損失?為什么?
二、(本題20分)
案情：甲、乙國有企業與另外7家國有企業擬聯合組建設立永發有限責任公司(以下簡稱永發公司)，公司章程的部分內容是：公司股東會除召開定期會議外，還可以召開臨時會議，臨時會議須經代表1/2以上表決權的股東、1/2以上的董事或1/2以上的監事提議召開。在申請公司設立登記時，工商行政管理機關指出了公司章程中規定的關于召開臨時股東會議方面的不合法之處。經全體股東協商后，予以糾正。
2005年3月，永發公司依法登記設立，注冊資本為1億元，其中甲以工業產權出資，協議作價金額1200萬元;乙出資2400萬元，是出資最多的股東。公司成立后，由甲召集和主持首次股東會會議，設立了董事會。2005年5月，永發公司董事會發現，甲作為出資的工業產權的實際價額顯著低于公司章程所定的價額，為了使公司股東出資總額仍達到1億元，董事會提出了解決方案，即：由甲補足差額;如果甲不能補足差額，則由其他股東按出資比例分擔該差額。
2006年5月，公司經過一段時間的運作后，經濟效益較好，董事會擬定了一個增加注冊資本的方案，方案提出將公司現有的注冊資本由1億元增加到1.5億元。增資方案提交到股東會討論表決時，有7家股東贊成增資。7家股東出資總和為5830萬元，占表決權總數的58.3%;有2家股東不贊成增資，2家股東出資總和為4170萬元，占表決權總數的41.7%。股東會通過增資決議，并授權董事會執行。
2006年3月，永發公司因業務發展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生產經營過程中，因違約被訴至法院，對方以永發公司是上海分公司的總公司為由，要求永發公司承擔違約責任。
根據上述事實，請按照《公司法》的規定，分析回答下列問題：
1.永發公司設立過程中訂立的公司章程中關于召開臨時股東會議的規定是否合法?說明理由。
2.永發公司的首次股東會議由甲召集和主持是否合法?為什么?
3.永發公司董事會作出的關于甲出資不足的解決方案的內容是否合法?說明理由。
4.永發公司股東會作出的增資決議是否合法?說明理由。
5.永發公司是否應承擔上海分公司的違約責任?說明理由。
參考答案：
一、1.本案當事人間存在的民事法律關系有：(1)甲演出公司與乙服裝公司間的加工承攬關系;(2)甲演出公司對用于加工的布料的所有權關系;(3)甲演出公司對服裝享有的所有權關系：(4)乙服裝公司與丙運輸公司間的運輸合同關系;(5)丙運輸公司對運輸汽車的所有權關系;(6)甲演出公司與乙服裝公司間對加工服裝滅失損失的分擔關系。
2.布料損失由甲演出公司承擔，因為布料是因不可抗力而滅失的，應由所有權人承擔損失。
3.甲演出公司無權請求乙服裝公司承擔違約責任，因為乙服裝公司因不可抗力不能交付加工的服裝，依法可以免除其違約責任。
4.乙服裝公司無權向甲演出公司請求支付全部加工費，因乙服裝公司已不能向甲演出公司交付加工的服裝，依法不能請求加工費。
5.丙運輸公司不能請求乙服裝公司支付運費，也無權請求乙服裝公司分擔汽車損失。
依我國《合同法》規定，貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費;已收取運費的，托運人可以要求返還。所以，丙不能請求已滅失的服裝的運費。因為汽車的所有權是丙的，乙對汽車的毀損不存在任何過錯，無須承擔任何責任。
二、答案解析
1.永發公司設立過程中訂立的公司章程中關于召開臨時股東會會議的提議權的規定不合法，《公司法》第40條：“股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應當按照公司章程的規定按時召開。代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。”
2.永發公司的首次股東會會議由甲召集和主持不合法。《公司法》第39條：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規定行使職權。”因此，首次股東會會議應由乙召集和主持。
3.永發公司董事會作出的關于甲出資不足的解決方案的內容不合法。《公司法》第31條：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”而并非由其他股東按出資比例分擔該差額。
4.永發公司股東會作出的增資決議不合法。《公司法》第44條：“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”而永發公司討論表決時，同意的股東的出資額占表決權總數的58.3%，未超過2/3的比例。因此，增資決議不能通過。
5.永發公司應承擔上海分公司的違約責任。《公司法》第14條規定：“公司可以設立分公司，分公司不具有企業法人資格，其民事責任由總公司承擔。”
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