民法典編纂背景下合同法總則的完善
因為市場經濟在不斷發展，我們合同法也要不斷與時俱進，所以很多內容在今天我們制訂民法典背景下也應該不斷完善、不斷發展，這樣才真正體現法律的與時俱進的精神。
民法典編纂背景下合同法總則的完善
一、應當協調好合同法與民法總則之間的關系
首先是減少基本原則方面的重復性規定。建議民法總則里面可以全面系統規定有關民法基本原則，將來《合同法》在第一章就不必再重復這些原則了。例如，《合同法》第一章關于基本原則的規定將會吸納到我們的民法總則里，當然這里面也有人提出疑問，比如說誠實信用原則，這個在《合同法》具有特殊意義。我們今天講的《合同法》，合同義務的產生傳統上主要來自于當事人約定，但是現代合同法中義務來源已經多元化，不僅僅是當事人約定，還來自法律規定，特別來自誠信原則。因為誠信原則所產生的附屬義務，不管當事人是否約定了，都將自動成為合同組成部分，自動成為合同義務的組成部分，它和約定義務、法律義務構建一個完整的合同義務群。有人說第一章不出現誠實信用原則，后面附屬義務它的產生基礎在哪里?但是如果《合同法》繼續表述這些原則，的確會形成重復。像誠實信用是普遍適用于民法各個部分的基本原則，被稱為民法中的“帝王規則”，它的重要性在民法中越來越突出。“民法總則草案”已經對其作出了規定，因此沒有必要在合法編對其重復做出規定。
第二個問題，減少合同法編與民法典總則關于法律行為效力規則的重復性規定。我個人一直對制定的民法總則關于法律行為規定需要做大幅度修改，大家可以在網上查剛剛公布的二審稿，我對二審稿關于法律行為這一章覺得需要進一步推敲。總則關于法律行為的規定以雙方法律行為為基點為主要規范的重點來展開，但是雙方法律行為就是合同。所以法律行為這一章里近20個條款可能和我們未來合同法發生重復。
大家知道現在從兩大法系發展總的趨勢看出現這樣一個情況：即合同法中心論。就是越來越多重視保持《合同法》的完整性，盡可能使《合同法》體系規則保持完整。這樣有利于整個交易當事人適用法律，有利于法官裁判有關合同糾紛。《合同法》有一個非常重要的特點，它是隨著交易不斷發展延伸而形成一個自身的規則體系，而這個體系非常嚴謹負有邏輯，這是《合同法》和《侵權法》最大的差異。一個交易從交易的形成，到交易生效、開始履行、變更、解除，到最后如果交易發生了障礙出現不履行，導致責任的產生這個過程是一個交易不斷延伸的過程，是一個隨著交易時間發展不斷向前推進的過程。隨著這樣一個循序漸進過程，《合同法》展開了它的一系列規則，這些規則就包括合同的訂立、合同的履行、合同的生效、合同的變更、合同的解除等等。這個體系需要保持完整性。如果我們民法總則將來法律行為和他發生大量重復的話，未來必然要求盡量減少合同法規則，但是如果一旦要求刪除《合同法》規則，《合同法》體系性就會受到破壞、妨礙，而這點反而不利于法官將來處理合同糾紛的時候去尋找法律。《合同法》越完整，越有利于法官適用法律。正是這個原因，我個人一直認為我們在法律行為里面盡量還是應該減少有關雙方法律行為規則的規定。民法總則應該把重點放在去規定各類法律行為共同規則，因為總則是一個所有法律規范共同所遵循的規則，盡可能尋找共性的規則，同時規定一些《合同法》所規定不到的規則，比如單方法律行為、共同行為、決議行為，這些也是法律行為，但是合同規定不了或者規定很少，就可以放在法律行為去規定。
第三個問題，我們建議將來應該把代理制度集中規定到民法總則里面，合同法不要再出現代理這樣的規則。99年制訂《合同法》的時候就考慮到民法通則關于代理的規定是不完整的，有很多缺漏，特別是沒有詳細規定無權代理和表見代理。當時覺得沒有辦法，不得已就在合同法規定了兩條，一條是表見代理，一條是無權代理。還有兩條是《合同法》分則402、403條規定了間接代理。雖然我們說當事人也可以代理實施雙方法律行為，但是代理客觀的講不限于代理實施雙方法律行為，也可以代理實施單方法律行為。比如代辦理有關證件、有關登記、交稅等等，甚至代理不限于法律行為，還有不產生效果的民事行為。所以代理嚴格講不是一個單純的合同的問題，是一個民法總則的規定，應該規定在民法總則里面去。正是因為這個原因，所有合同里面出現的代理規則都應該與民法總則中代理制度合并，這樣就可以有效把總則和未來民法合同篇兩者關系有效銜接好。因為這一原因，應把間接代理規定其中。
二、合同法應當發揮債法總則的功能
在我國民法典制定過程中，就是否設置債法總則，一直存在爭議。1999年的《合同法》是在統一了原有三部合同法的基礎上所形成的內容完整、體系嚴謹的法律，這與傳統大陸法系的債法總則僅將合同作為債的發生原因進行規定存在明顯區別。由于在合同法體系形成以后，債法總則的內容大多被合同法總則所涵蓋，如債的保全、債的變更與消滅等規則，都已被合同法規則所涵蓋。因此，我國2002年的民法典草案(第一次審議稿)在第三編和第八編中分別規定了“合同法”和“侵權責任法”，但并沒有規定單獨的“債法總則”。從立法機關目前的立法計劃來看，似乎仍然采納2002年民法典草案的體例，沒有計劃單列債法總則編。由于債法總則的一些規則不可或缺，因此，需要在民法典合同法編規定傳統債法總則的規則，從而使合同法編發揮“準債法總則”的功能。我們建議，可以考慮在合同法編中單設“準合同”一章，重點規定不當得利、無因管理、懸賞廣告等制度，同時，有必要在合同履行中規定多數人之債、選擇之債等債的履行規則。
三、關于合同法的組織經濟的功能
我們一般認為《合同法》就是交易法，它就是調整交易關系的，這個是非常正確的。《合同法》制定的時候當時我極力呼吁《合同法》要確定一個很重要的原則或者基本理念，就是鼓勵交易。合同怎么能夠發揮創造財富的功能，它就是通過鼓勵交易的這種方式來發揮這樣一種創造社會財富的功能。因此按照這樣一個鼓勵交易的精神，如果這個合同既可以被解釋為有效也可以被解釋為無效的時候，應該盡可能解釋為有效，如果可以解除或不被解除的時候，盡可能使它不被解除。原因就是無效、撤銷或者解除一個合同都是在消滅一個交易，《合同法》應該盡可能促成交易而不是盡量消滅交易。這樣才有利于避免財產損失、浪費。促成更多交易就有利于社會財富創造。但是《合同法》在現代社會、特別是當代又出現一個另外發展趨勢，越來越注重發揮合同組織經濟功能的作用。組織經濟的功能就是《合同法》體現在它可以組織供給，也可以有效組織需求，并且可以有效促進供給和需求。這就是我們經常講的產業鏈、上下游合同等等，這就是合同組織經濟功能的具體體現。如果大家有興趣的話可以看看今年諾貝爾獎獲得者，奧利弗·哈特以及本特·霍姆斯特朗，他們獲獎主要代表作就是關于合同一部著作，這部著作它的基本觀點就是要解釋合同在當今社會怎樣能夠更好的發揮在組織經濟功能方面的作用，形成這樣一種產業鏈情況下，合同在這里面怎樣發揮它的組織功能，保障產業鏈能夠順利的實現、形成。
正是因為《合同法》具有這樣一種功能，所以《合同法》的許多規則也應該相應做一些調整，不能僅僅局限于只是調整交易關系，他還要調整一些能夠發揮組織功能的這些合同，這樣它的規則就要發生一些變化。比如長期以來因為我們把合同法僅僅定義在交易關系上、交易法上，所以我們認為合同法調整的合同主要是即時履行的，而且是雙方對立的這種一種交易，有買方、有賣方。特別是以買賣作為最典型的合同法調整的合同關系的典型代表、典型的范式，買賣就是成為合同法規范的最典型的合同。正是因為我們一直把它看成交易關系，買賣就是最典型的交易。但是既然合同具有組織經濟的功能，我們就要考慮合同法的規范對象不能僅僅限于這樣一種對立的、即時的、及時履行的合同。我們還要規范特殊的合同，比如繼續性合同、長期性合同，服務、勞務這些合同，這些合同可能不是一次性完成的，而是長期履行的，需要雙方建立一種密切的協作關系。對于這些合同所適用的規則就不能完全按照一般交易規則來考慮，比如說，對繼續性合同，雙方甚至在一方發生違約情況下，就不能僅僅根據我們合同法所確立的根本違約這個規則來解除合同，可能還需要雙方坐下來首先進行協商、進行談判，通過協商談判盡可能解決糾紛，而不是立即解除合同。因為長期合同更注重雙方的協作義務。而這種協作義務，對長期合同來說不僅僅是要求對一方當事人，債務人要負擔，債權人也應該負有協作義務。這就是長期合同具有的特點。我們的合同法應當對這些特殊的具有組織經濟功能的合同他們所具有的特殊功能、特殊規則也要作出規定，這一點可能是我們99年《合同法》欠缺的。
前不久到歐洲開了幾次會議，我發現歐洲很多學者現在對組織經濟的功能這一塊有很多的研究，我非常受啟發。合同法在今天確實發展的非常迅速，這就是現代市場經濟發展的結果，同時對合同法也提出了一些新的挑戰。
四、完善合同訂立規則
首先合同法應該明確網絡交易平臺法律地位。大家知道我們今天已經進入到一個互聯網時代，互聯網深刻改變了人類生活方式甚至改變了我們生產方式和社會組織方式。今天我們網購不僅在數量，而且在總量上、在規模上居全球首位。據說“雙十一”一天網購的量都相當有的國家全年的交易總和。所以聯合國貿發會幾次到中國來找我們討論怎么樣修改公約，其中就想增加有關網購的規則，他們認為在網購這一塊上可能非常需要聽取中國學者的意見。網購涉及的問題很多，我覺得最重要一個問題就是交易平臺法律地位，究竟在我們合同訂立里面它這個地位怎么確定，這的確是對我們合同法提出的新的挑戰。我們知道P2P，在這樣一種交易模式下，本來這個交易平臺應該是一個信息平臺，主要是為交易雙方提供信息，起到一個類似于我們傳統民法講的居間人的地位，但是實際上現在很多交易平臺已經突破了這個模式，有的直接提供資金，因為它自己本身就有一個資金池了，然后它自己就可以直接來提供資金成為交易一方當事人，這樣的話，平臺的地位就不是一個簡單的居間人位置了。還有的平臺明確表示對交易雙方提供擔保，它可能是以擔保人身份出現。所以這個平臺的地位究竟怎么確定，這個的確是我們今天合同法修改里面應該重點考慮的一個非常復雜的問題。
第二個問題關于以實際履行方式訂約的原則，這就是《合同法》第36條規定。第36條確立要求當事人，如果法律規定以書面形式締約的話，當事人就以書面形式締約。問題在于實踐中經常當事人沒有按照書面形式締約，而一方已經實際履行義務，另一方已經接受了，這個時候這個合同能不能成立?因為實踐中已經有大量案例，在我們當時制定《合同法》時這個問題引起了激烈爭議，后來大家都認為從鼓勵交易這個原則出發，盡管法律要求采用書面形式締約，但是一方已經履行了主要義務，對方也接受，我們認為應當鼓勵交易成立，承認合同成立。為什么承認合同成立?除了鼓勵交易精神之外，還有一個重要考慮，這個時候已經形成了合議，因為我們認為合同就是雙方當事人就合同主要條款達成了合議。如果一方當事人已經履行了它的主要義務，就意味這他已經就它的主要條款作出了一個要約。主要條款訂立已經發出要約。如果對方接受了它的義務的`履行，就認為完成了一個承諾。當事人以一個實際履行行為完成了一個合議，這樣應該認為雙方已經形成合議，成立合同。應該承認這個合同有效。但是36條規定確實不太清晰，所以實踐中法官掌握起來感覺非常困難。比如究竟什么是主要義務，怎么判斷?這個問題經常發生爭議。我們認為《合同法》未來修訂的時候應該把主要義務判斷以及具體的標準應該非常清晰表達出來。主要義務涉及合同主要條款，應該根據我們剛才講到的就主要條款形成合意，才能成立合同，根據合同的主要條款來判斷什么是主要義務。這個主要條款的判斷根據不同的合同的性質來分別確定，如果是買賣，可能主要是一個標的價金這樣的條款，如果是租賃的話，可能是一個標的和租金的條款等等。要根據不同的交易性質、合同的性質來分別判斷，但是應該在法律上確立一個基本的標準，這個標準就是根據主要條款的標準理論來確立這個規則。
第三個問題，關于合同訂立的形式。按照《合同法》32條，只要當事人簽字或者蓋章，這個合同就發生法律效力。問題在于，簽字這個概念還需要進一步明確。實際上從兩大法系規定來看，并不要求蓋章。蓋章是我們國家特殊的一種要求。國外是注重簽字，你這個合同只要有簽字就可以，這個合同就可以生效，無所謂蓋章不蓋章。但是我們認為從我們國家實際情況來看，簽字對于法人來說，不能僅僅只是有簽字，還必須要有蓋章。因為單純只是有法定代表人簽字，沒有辦法確定他究竟代表個人還是代表法人。所以應當有特別的要求，就是法人之間訂立合同，原則上就必須要有蓋章。這樣的話才能體現法人的意志，單純的簽字確實沒法判斷究竟代表個人還是代表法人。除了簽字蓋章之外，按照司法解釋規定，如果當事人按手印的也應該承認具有和簽字蓋章同等效力，我們覺得這個規則也是可以納入未來《合同法》里面去。
第四個問題，規定預約制度。預約在我們《合同法》是沒有得到承認的。所謂預約就是當事人雙方約定未來將要訂立某個合同的約定就是預約。當時感覺預約意義不是太大，所以《合同法》沒有承認。但是在實踐中，預約越來越重要，而且發生的糾紛也很多。在房屋買賣合同中，特別是期房買賣中，經常買受人可能不僅僅是簽了認購書，還交付了定金。認購書或者意向書盡管它名稱叫認購書、意向書，但是從里面條款來看實際上是預約的內容，尤其是當事人可能還交付了定金，另一方出賣人還接受了定金。實際上可以證明預約已經成立了。如果在法律上承認預約，對保護消費者非常有利，預約也是一個合同，盡管它的名稱叫意向書。已經具備合同的基本條件我們就應該承認他是一種合同，如果不承認的話，當一方違約情況下，比如開發商看了這個房子價格上漲，又一房數賣，如果你要不承認是預約，對買受人救濟只能是通過締約過失責任來救濟，締約過失責任只是賠償因信賴合同成立而支付的相關費用，所以它的救濟、賠償額非常有限。但是如果承認預約是一個合同，就應該按照違約責任承擔責任，適用違約責任相關規定，這樣可能對買受人、對消費者的保護是非常有利的。這個問題我們這么多年也在呼吁，從各國來看都是普遍承認預約制度，我們建議合同法應該完善這個制度。
最高人民法院意識到這個問題，所以在《買賣合同司法解釋》里面第2條也承認了預約，但是第二條我一直覺得寫的不是太清楚，因為它表述“當事人簽訂認購書、預定書、意向書，備忘錄等預約合同”。這種表述使得預約和意向書、預定書等等沒有嚴格區分開，對設定一個預約究竟具備什么條件沒有作出規定，這樣使得規則很不清晰，我們建議應該把預約制度不僅在合同法中確立下來，還要把預約成立的條件確立下來。當然還有更復雜的問題，違反預約以后能不能實際履行以及損害賠償的范圍這個問題也應該有相應的規定。
五、完善合同的履行制度
合同履行非常復雜，涉及問題也很多。但是合同法目前最需要完善的可能有這么幾個問題。
第一個問題，第三人利益合同規則，這個規則在《合同法》沒有規定的太清楚。利益第三人合同主要指雙方在合同中約定要債務人應當向第三人去作出履行，比如雙方我約定了要訂購蛋糕，你要把蛋糕送到我朋友家里，這種情況在生活里經常采用的，合同里明確規定債務人應當向第三人履行。運輸合同，收貨人也是利益第三人。保險合同受益人也是利益第三人。《合同法》第64、65條這兩個條款都涉及利益第三人。但是這兩個條款最初是想按照利益第三人合同設計，但是后來對利益第三人合同在當時感覺拿不準，所以最后表述的這兩個條款就很不明確。在實踐中，法官援引這個條款的時候也感覺非常困惑，這兩個條款的確是我們《合同法》上沒有規定很好的兩個條款，它的缺陷在哪?第一點，沒有規定利益第三人的地位。兩大法系普遍承認如果利益第三人合同，只要當事人雙方在合同里明確約定了債務人應該向特定第三人作出履行，那么這個第三人首先他可以直接向債務人請求履行，要求第三人向他履行。其次債務人沒有對他作出履行或者履行遲延、有瑕疵情況下，可以要求第三人承擔違約責任。可以說，第三人有一個獨立請求地位，這個地位在合同法沒有明確。恰好利益第三人就是需要有這樣一個地位。第二點，利益第三人有權接受這個利益，接受這個權利，但是也有權拒絕。盡管雙方約定要把蛋糕送到第三人，第三人可以明確向債務人也可以向債權人表示拒絕，一旦作出拒絕，可以直接生效。這個規則來自非常古老的的羅馬法規則，任何人只能給他人設定權利，不能設定義務。雖然給了我權利，但是我認為對我沒有好處，我也可以拋棄，也符合《合同法》理念。但是我們《合同法》沒有表述出來。第三點，當第三人可以獨立向債務人請求履行的同時，債務人不能承擔雙倍責任。債務人要么向第三人履行，要么向債權人履行，不能向兩個人做雙倍履行，這個規則在我們64、65條也沒有明確，這的確是我們非常需要完善一個規則。
第二個問題，要完善清償抵充規則。債務人對同一個債權人承擔了多項債務，履行的內容是相同的。比如我欠了債權人三筆款，但是在三個合同里規定的利息可能是不一樣的，規定的遲延履行違約金也是不一樣的，可能第一筆款利息高，第二筆款利息低，第三筆款甚至沒有利息，這個時候我只有1000萬，但是三筆涉及到3000萬，我這1000萬究竟應該清償三筆中哪一筆，這個對債權人、債務人利益是完全不一樣。拿1000萬假如說把沒有利息合同清償完，對債權人可能就更有利。但是如果我是拿了1000萬沖抵利息高的一部分，這個對債權人也損失可能更大，更有利于保護債務人。究竟應該沖抵哪一筆，如果當事人有特別約定，這個沒有問題，直接按照當事人約定。但是問題是實踐中經常沒有這種特別約定。在沒有特別約定情況下，從各國法律規定普遍承認這個時候可以由債務人特別確定。他在履行的時候他可以特別的確定說我就是單獨清償哪一筆，這個有利于保護債權人。但是這個規則我們合同法沒有確定下來，最重要的是如果債務人也沒有確定，最后按照什么規則履行?這個就是清償抵充要解決的問題。最高人民法院司法解釋也做了規定，總體感覺司法解釋這個規定總體還是可以，當然有些地方還需要完善，我們建議將來可以考慮把這一款納入到未來《合同法》里，這個還是很重要的。
第三個問題就是代物清償。它的意思就是，本來合同規定是要交付價款，債務人說沒有錢，能不能以提供勞務方式來代替價金的支付，如果債權人同意，其他的履行代替原合同的履行，這種情況就是代物清償。代物清償經常被誤解成以物的交付代替清償，其實不是，而是以其他給付代替原來合同履行。這個大家看起來好像很簡單，以新的履行代替原來合同履行，只要債權人同意不就可以嗎?應該說這個問題不是很復雜，但是實踐中非常容易發生爭議。發生爭議的原因在哪?會發生什么樣的爭議呢?如果債權人同意按照新的債務履行，以后如果債務人履行新的債務的時候，出現債務不履行或者不完全履行行為，這個時候債權人究竟應該要求他繼續履行原來的債務還是應該要求他履行新的債務?這個問題經常發生爭議，這就是我們代物清償這個規則需要解決的一大難題。大家可以看下關于最高人民法院公報的一個案例，在那個案例里確立了規則，這個規則確立還是正確的。在代物清償情況下，如果新債務沒有履行的話，原債務并不發生消滅，這個時候債權人可以請求他繼續履行原債務，也可以請求他履行新債務。這個規則我們覺得還是有道理的。一般認為，代物清償是一種實踐性合同，實踐性合同已經履行，合同才消滅。沒有履行完畢，原債務還繼續存在。
第四個問題，關于合同的保全制度。這就是經常講的代位權、撤銷權的問題，《合同法》第一次規定了代位權、撤銷權，但是遺留了很多問題沒有規定。《司法解釋》就填補了很多關于代位權、撤銷權的空白，但是司法解釋作出的很多規定還需要進一步的探討。爭議很大的問題就是代位權里面關于債權人在行使了代位權之后，因為行使代位權所取得的財產究竟怎么分配，從學理上或者從比較法上看有各種學說，如債權人平均分配;入庫原則(就是行使了代位權，獲得這個財產先放到法院這里，等法院把債權人查清楚了，再來進行分配)。最高人民法院確立的規則是代位權人優先受償的觀點，認為誰行使代位權，所獲得財產就歸誰。這個考慮也是有道理。在制定司法解釋的時候我也參與了討論，我覺得優先受償是不是使代位權在性質上發生變化，代位權本質上就是債權組成部分。合同債權除了請求權之外，還產生了一個重要的內容，就是代位權。代位本身是債權的組成部分，但是性質上仍然是債權，這是毫無疑問的。如果代位權人行使代位權后，就優先受償，這個性質上不是債權了，是一個物權的，一旦優先權的話，可以優先其他人受償，性質就發生改變了，不再是債權了。當時我提出這個問題，司法解釋制定者提出：代位權之訴也是很辛苦的、很費神，如果大家平分，誰還愿意提起代位權訴訟?再有其他債權人也沒有干什么事，怎么可以免費搭車呢?你想要也可以提起啊，別人費事提起訴訟后再分你，這不是免費搭車嗎?所以他們的觀點認為誰提了就應該歸誰。但是這個規則產生之后也一直受到批評，很多人認為突破了債權平等原則。而且改變了代位權的性質。未來我們合同法究竟應該怎么規定，這個可能真的需要探討，但是我個人比較傾向于平均分配說可能好一點。另外確實要特別考慮到債權人平等主義應該是合同法應該遵守的一個非常重要的原則，這個確實不能改變。
六、規定情事變更制度
99年《合同法》當時爭議很大一個問題就是要不要規定情事變更制度，我記得李鵬委員長當時還專門召開合同法制訂的討論會，其中重要議題就是要不要制訂情事變更制度，爭議非常激烈。最后《合同法》否定了這個規則，理由是什么?主要覺得我們合同法基本的精神除了鼓勵交易，還要貫徹嚴守契約精神。這也是構建市場經濟體系的基石。只有嚴守契約才有市場經濟的秩序，這是非常正確的。如果一旦規定情事變更，就可能會使得一些法官把一些正常的商業風險也當成情事變更，最后宣布合同被解除、被變更，這樣就會破壞契約嚴守的規則。特別考慮當時原材料價格經常上漲、下跌，如果這樣就被解除，《合同法》貫徹的合同嚴守契約就不存在了。當時也有人說中國法官素質還不太高，怕把握不住情事變更精神，這也是一個理由，出于對法官的擔憂。但近20年來，兩大法系一個非常重要的發展趨勢就是幾乎普遍承認情事變更，這是一個很有意思的現象。最初德國法一直否認的，結果德國在2000年搞了德國債法修改的時候，增加了情事變更。法國民法典堅持否定情事變更，認為違約只有一個免責事由，就是不可抗力，不存在其他的事由能夠導致合同法定的被解除，所以法國法曾經認為否認情事變更是法國民法典一大特色，但是就在前不久法國修改了債法，其中一個重要改變就是增加情事變更制度，而且很有意思，法國民法典修改的可以說比其他的很多國家改的更徹底，放得更開。英美法承認這一規則，商事合同通則都承認情事變更。
從我們國家實際情況來看，因為合同法沒有承認情事變更已經給法院適用法律帶來很大麻煩，特別是2004年“非典”發生后，導致了很多合同不能履行。但是非典無法解釋為不可抗力，那究竟是什么?法律上沒法解釋，如果不承認情事變更的話，因為“非典”所導致合同不能履行怎么處理?確實給法官帶來了極大的適用法律困難。因此，《合同法司法解釋(二)》第26條承認了這個規則，可以說對現行《合同法》一個重大突破，也有人批評最高人民法院沒有這個權力直接就創設規則，本來合同法已經拒絕的東西，你怎么司法解釋就寫進去了，但是我們覺得最高人民法院作出這個規定還是必要的。雖然最高人民法院規定了這樣一個規定，但是規定的還很不完全、很不清晰，這里面有很多問題非常值得探討。第一個問題就是怎么樣區別情事變更和商業風險?區分的標準究竟是什么?這個在司法解釋里沒有表述出來，這一點恰好正是法官現在在實踐中非常需要解決的問題。因為這個問題不解決，情事變更很可能被濫用。所以《合同法》一定要明確這兩者之間的界限。我個人認為，可能主要還是從可預見性的程度來考慮，因為情事變更很難預見。商業風險相對來說預見程度高一點，而且從影響的范圍來看，商業風險可能只是針對個別交易產生的影響。而情事變更可能是對一系列交易，它影響范圍更寬泛。另外是不是能夠對交易當事人能有效防范，情事變更通常可能被預見到，但是因為它是對系列交易產生影響，個人當事人很難防范它。但是對交易風險你可以采取措施防范。有時候預見到了，你完全可以在合同里設置有關如何規避交易風險的條款來防范它，這就是律師應該做的事情。另外是否和收益聯系在一起，例如商業風險常常和收益聯系在一塊，收益越大，風險越高。但是情事變更不是這樣的，不是跟收益連在一起的。等等這樣的問題可能還有很多。這個區分標準使我們盡可能找到可以把兩者界分的一個合理的標準。
第二個問題就是要規定當事人負有繼續協商談判的義務。這是一個大變化。合同自由首要的內容就是談判自由。當事人有權談判，也有權終止談判，這是合同的自由的基本內容。但是今天這個合同自由要受到限制了，在情事變更這個問題上各國都規定了一個原則，發生了情事變更之后不能立即解除合同。這是鼓勵交易原則的體現，也就是說，首先法律要求當事人必須先要談判協商，談判協商怎么能夠通過變更來消除情事變更的影響，也就是說能夠變更的盡量變更，而不要輕易解除合同，怎么采取一個對雙方更合理的條款使這個合同得到更好履行。這個可能就是情事變更在今天對當事人一個特別要求的規則。我們回到前面講的合同法在今天具有組織經濟的功能，其中一個重要表現就是體現在這里，就是為什么要求當事人要繼續協商談判，就是因為一個合同被解除了，可能導致一系列合同都會中斷。因為現在各方面已經形成了一個產業鏈，其中一個環節斷了，其他相應都要發生一系列變動，在這種情況下盡可能使合同不要中斷，不要被輕易解除，即便發生了情事變更，法律還是要求當事人如果能夠通過變更協商談判，通過變更方式解決的話，盡量通過變更解決，而不要去終止。
第三個問題關于情事變更的效力，發生情事變更之后，如果協商談判不成，最后就導致合同被變更和解除。協商談判不成，誰來決定合同變更和解除?這個規則的兩大法系完全不一樣，有的國家認為這個時候盡可能由當事人確定。但是法國法的規定很有意思，今年2月份他們新通過對《法國民法典》修改，他們對情事變更在這點上規定是如果當事人無法通過協商談判來確立究竟是變更還是解除的話，最后由法官來決定是變更還是解除。把變更解除權力完全交給法官。但是這樣一來，這個規則現在受到了很多人的批評。很多人認為如果當事人雙方不能協商變更或者解除的時候，還是應該盡可能去變更，但是你要完全交給法官，可能那就是法官愿意變更就變更，愿意解除就解除。最后本來一方是積極主張要變更的，另一方要解除，這時候你非要解除它，至少和一方當事人意志完全違背，而且不一定有利于鼓勵交易。所以當時我跟這個法國的起草者討論這個問題，我說這樣完全法官想怎么裁怎么裁，是不是合適?他們解釋說法律上這樣規定有好處，一個最大的好處就是可以形成倒逼機制，逼著當事人必須談判解決。談判不了最后由法官決定了，法官決定就可能結果不一樣了，所以當事人還是坐下來好好協商，這樣規定后，效果還不錯，當事人一般不愿意法官裁決，能夠自己協商基本上都協商解決了。這個規則還是很有意思，倒逼規則對我們還是有些啟發，是不是我們合同法可以采納這個規則，確實值得思考、值得研究。
七、妥善協調不安抗辯和預期違約之間的關系
我們《合同法》采取了混合繼受的方式，借鑒了兩大法系經驗，大陸法規定的是不安抗辯，英美法規定的是預期違約，我們把這兩個制度結合在一起，形成很獨特的結合制度。這個制度就是在《合同法》第68、69條等條款都有體現，我不一一列舉了。我在這里簡單解釋一下這兩個制度究竟是一個什么意思，《合同法》是怎么結合的。比如說我要去買房，合同明確的規定了要在明年3月交房，我已經交了首期房款，現在已經到了12月份了，開發商又來一個函，要我交第二期房款，我到工地一看，房子地基還沒有打，這樣我就感到不安了，這就是不安抗辯要解決的問題。到明年3月交房，現在12月份地基還沒有打，我把這個款打給你，房子能保證到時候能交得了嗎?如果交不了，房款不是完全損失了嗎?這個時候怎么辦?大陸法規定了不安抗辯制度，出現不安情況時候只要符合法律規定情況就有權拒絕對方請求，這就是合同法第68條規定的，全面引進大陸法不安抗辯權，只要形成了對當事人的不安，就可以拒絕履行。68條規定了如果經營情況嚴重惡化、轉移財產、抽調資金、喪失信用等等其他情形，就有權拒絕履行。但作出拒絕履行之后，下一步怎么辦?畢竟已經交了首期房款，我還是希望要到這個房子，如果按照大陸法不安抗辯制度，我拒絕履行了，我交了首期房款怎么辦呢?而且我怎樣才能得到這個房子?不安抗辯解決不了，他只給了我繼續履行這個權利，沒有怎么能夠保證對方履行的機會，也沒有給我救濟。英美法往前走了一步，它規定了預期違約制度，這種情況下，你可以給他發一個函，這個函明確規定在合理期限(通常一個月)，在這一個月必須有合同履約擔保，保證明年3月可以交房。或者一個月內，讓當事人能夠看到對方有恢復這個履約的能力。美國《統一商法典》就規定了一個履約擔保，這個履約擔保不一定是財產抵押，也不一定非要請一個保證人，各種形式擔保都可以，只要有助于讓債權人消除對履約的不安，只要能夠消除這種不安，用什么形式擔保都可以。但是如果在一個合理期限內，沒有提供這個擔保，或者提供的擔保當事人認為不足夠，不能消除當事人的不安，這種情況下就構成了預期違約。為什么稱為預期違約?就是因為履行期還沒有正式到來，因為沒有提供一個足夠擔保消除不安所以就構成了違約。按照英美法規定可以解除合同，還可以要求他承擔違約責任。這就把大陸法不安抗辯沒有解決的問題他解決了。所以我國《合同法》制訂者當時比較這兩個法律制度，就覺得僅僅不安抗辯是不夠的，必須把兩者有效銜接起來。這樣就形成了我們今天合同法第68、69條，這兩個制度就是全面的把兩個優勢、優點全面結合起來了，這可能是我們《合同法》的獨創，我個人認為《合同法》的確在這一點很有特色，從實踐來說效果也很好。
但是我們規則寫的還是不完善，最大一個問題就是關于涉及到違約解除的時候，合同法關于根本違約的規定是第94條。第94條第2款的表述就是當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要義務，可以解除合同。所謂以自己行為表明本來就是表明預期違約，以自己行為表明已經構成了預期違約，這個時候可以解除合同，但是因為文字上表述出來的就是以自己行為表明，很多法官看不清楚，律師也覺得不太理解，所以執行涉及這個問題時，判決就五花八門了。有的法官理解以自己行為表明就是你必須表明已經完全構成了違約，明確無誤構成了違約才能解除，有的理解按照預期違約理解，你沒有提供一個足夠的擔保，就可以構成預期違約就可以解除，還有其他解釋等。我們理解在未來《合同法》里面應該把94條進行修改，就是把它和預期違約制度結合起來、就是所謂以自己行為表明，明確規定下來就是構成預期違約。構成預期違約條件就是首先達到了不安抗辯條件，在此之后沒有在合理期限內提供足夠擔保，也沒有在合理期限內恢復履行能力，如果具備這兩個條件你就構成預期違約，這樣的話就可以解除合同，就把這兩個制度和違約解除都銜接起來，就非常清晰，而且構成一個完整的整體。
八、完善合同解除制度
這是《合同法》確實需要解決的很復雜的問題。第一個問題，合同解除的溯及力問題，合同解除以后，究竟能不能溯及既往，究竟能不能要求恢復原狀，還僅僅只是向未來發生效力，今后的不再履行了?究竟合同解除的效果是什么?《合同法》第97條規定的不清楚，有的可以溯及既往，有的只能向將來發生效力。似乎合同解除后兩者都可以，法官根據具體情況考慮，這樣一來完全把這個問題交給法官判斷也有道理，如果法官判斷的好，那是非常好的。但是問題是本來不應該溯及既往的，你非要溯及既往，這樣就非常麻煩。我們建議將來是否有必要對合同進行分類，有一些合同例如交付物的合同還是應該溯及既往，合同解除了，特別是因為違約解除的，非違約方就有權請求，已經履行的要求返還原物，但是對于提供勞務或者一些繼續性的合同，就不能夠恢復原狀，事實上也不可能。特別是對技術上合同不能恢復原狀，只能是將來不能履行。因此，有必要把這個問題規定得更加清晰。
第二個問題，合同解除的條件。主要涉及到對根本違約的表述。《合同法》引入了公約關于根本違約規則。這是一個非常大的進步。大家知道1981年《經濟合同法》當時規定任何違約都可以導致合同解除，哪怕是輕微的違約都可以構成解除，比如說交貨遲延了，哪怕遲延了一天，對當事人沒有什么影響，但是非違約方也有權解除合同。在這一點上，《經濟合同法》的規定顯然是不正確的。《聯合國銷售合同公約》引入根本違約的概念，規定只有違約造成一方重大損害，而且導致合同目的不能實現，才能夠解除合同，輕微違約不能導致解除合同，我國《合同法》根據公約規則采納根本違約概念，把解除條件作了非常細化的規定，但是表述根本違約的時候還是表述不明確。94條只是簡單提到了“不能實現合同目的”幾個字，但是沒有把公約整個借鑒過來，對要件規定的不清晰，也導致實踐中一些法官在判斷這個違約解除的時候對根本違約這個標準掌握的還是有些問題。我們建議應該把根本違約概念更加清晰、明確的表述。
第三個問題，對于相關的解約規則的進一步細化。第一點就是誰有權解除合同?實踐中確實有兩種觀點，一種觀點認為只有守約方有權解除合同，違約方無權解除合同。但是《最高法院公報》2006年第6期“關于新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，這個案件確立了違約方也可以解除合同。這個案件引發了爭議，我們也查了相關案例，違約方本來違約了，但是不愿意合同繼續履行，提出解除，法官也支持了這個請求。這就涉及了英美法有一個很重要規則：禁反言規則，他也是根據誠信原則，按照這個規則包括含義比較多了，但是其中有一個很重要的內容就是違約一方不能主張救濟，違約一方也不能主張解除，導致合同無效一方也不能主張合同無效。比如欺詐，欺詐一方也不能要求主張合同無效或主張撤銷合同，這就是禁反言規則。如果允許違約方可以解除合同，欺詐方也可以宣告合同無效，這就是違反誠信原則。如果這么理解我們認為違約方也無權解除合同，特別是考慮到解除合同是一件非常重大、非常嚴肅的事情，如果允許違約方可以解除合同的話，意味著一定程度上鼓勵違約。違約了還可以要求解除合同，這個社會效果是非常不好的。我們希望在合同法明確規定違約方無權解除合同。第二點，解除權的行使，針對解除權行使一旦發生異議，已經具備了解除的條件，向對方主張要求解除，但是對方提出異議，不同意解除，這個時候怎么辦?我們合同法確實沒有寫清楚。有的人認為一方要求解除，對方不愿意解除，這個合同就當然解除了。實際上不能這么理解。對方提出異議的話，表明雙方已經就解除權行使發生爭議，發生爭議情況下只能用訴訟由法院解決，而不能認為合同已經當然解除。在這一點上我們合同法是沒有表述清楚。第三點，要區別解除權的行使和附解除條件的合同，這是兩個不同的概念。大家知道，《民法通則》中專門有規定法律行為可以附條件，條件一旦成就法律行為即為解除，但是在我們《合同法》里承認當事人可以約定一個解除權，這兩種情形在實踐中經常混淆。其實是兩種不同的制度、不同的概念，我們要把它更清晰的區別開，這是我們《合同法》將來應該規定更清晰更明確的問題。這個區別主要在于，在附解除條件合同里面，只要條件成就，合同當然解除，這個時候不需要行使解除權，合同就解除了，這是附解除條件合同產生的效力。但是在約定解除合同情況下，如果雙方約定將來一旦出現了某種情況，可以有權解除合同，這只是給予一種權利，還必須實際行使這個權利，才能導致合同解除。如果沒有實際行使，沒有作出通知，這個合同還繼續有效。這是很重要的區別，這一點也是將來合同法應該完善的重要內容。
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