合同法的“亞洲聲音”
PACL是一個共同的且開放的合作平臺，應當團結更多的亞洲的合同法精英，群策群力，完成一部高品質的PACL，PACL已非空中樓閣，而正在一步一步成為現實。
合同法的“亞洲聲音”
一、引言
在伴隨著經濟全球化(globalization)的進展，與之相關的法規范的協調化(harmonization)或者統一化已是必然趨勢。這種協調化既有全球層面的實踐，也有區域層面的努力。在亞洲(尤其是東亞)，以學者為主，目前也已開始了在合同法領域的協調化的努力，其目標便是一部《亞洲合同法原則》。本文以一位中國學者的視角看PACL，擬介紹提出PACL的動因及經過(第二部分)、與PACL相關的幾個問題(性質、目標定位、工作方法、有否亞洲特色以及工作中存在的問題，第三部分)及結語(第四部分)。
二、從中國合同法到PACL
中國發展市場經濟，既要發展國內的市場，又要積極參與國際市場。時至今日，在全球化浪潮推動下，中國已經完全融入全球大市場中。中國作為引人注目的“世界工廠”，無論是原材料、能源還是制成品，對于國際大市場已有無法脫離的依賴性。從事國際貿易，自然需要相應的規則。走出國門，到另外一個國家做投資或者做生意，投資者或者生意人就必須掌握這個國家的法律規則，聘請專業律師，修改相應的合同;如果換一個國家，則又重新做類似的工作。法國人伏爾泰所說，在這個王國(大革命前的法國)里，每當你從一個驛站到另一個驛站就出現這種情況，在每次換乘馬匹的時候，(適用的)法律也就變了。對于在亞洲從事國際貿易者而言，在21世紀的今天，依然如此。因此，對于國際貿易而言，超越國家的規則更有效率，也更易于被當事人所接納。
超越國家的規則當然可以來源于國際條約，比如聯合國《國際貨物銷售合同公約》(CISG)。如今，東亞地區的中國、韓國和日本都先后加入了該公約，成為其成員國。即使在這樣的背景下，PACL仍然是有必要的，其必要性體現在如下幾點：第一，《國際貨物銷售合同公約》僅僅是針對國際貨物買賣，并不當然適用于其他類型的合同，對于其他類型的合同，仍然需要統一的規范。第二，即便是著眼于買賣合同，《國際貨物銷售合同公約》并沒有規定合同效力、所有權轉移等規則。第三，《國際貨物銷售合同公約》于1980年4月11日在維也納通過，若自此時點起算，至今已有三十多年。在這三十多年里，這個世界已發生太大的變化，對于法律規則提出了新的挑戰，應對的手段固然可有多種且可能并存，通過新起草模范法仍不失為一種可行的方案。第四，《國際貨物銷售合同公約》作為國際貿易的統一法，其成立可謂是以歐美專家學者為主導，所反映的主要是西方世界的生活經驗;對于東亞而言，也需要有自己的專家學者發出東亞的聲音。
其實，很早以前，東亞地區的有識之士便已意識到有必要追求區際合同法規則的統一或者趨同。比如，日本的北川善太郎教授很早便提出過模范合同法構想。2004年11月20至21日，在中國青島召開了“中日韓三國民法趨同道路的探索”國際研討會，在這次研討會上，日本的星野英一教授、韓國的李英俊教授、金相容教授以及筆者都從不同的角度談到了東亞地區民法趨同的問題。我當時的設想是借鑒歐洲合同法委員會起草PECL的經驗，在中日韓三國學者間展開類似的研究和起草工作，提出“合同法或者私法的協調化之路可以從學者開始，從民間開始，從模范法(model law)開始”。然而，這樣的構想當時還只是停留在研討的階段，在此后的兒年中并沒有實際付諸行動。
PACL合作計劃的達成，是基于東亞三國學者間平等的合意，三國的民法歷史不同，各具特色。法律歷史有早有晚，只要是適合本國的國情，便可以算是好的法律。PACL的目的，也在于為亞洲的人民制定一份合適的合同法規則。
到目前為止，參與PACL項目的成員除了來自中(包括臺灣地區和香港地區)、日、韓三國以外，還包括來自新加坡、越南、柬埔寨、泰國、緬甸、尼泊爾及馬來西亞的專家學者。
PACL項目的工作語言是英語，無論是條文起草、國別報告的撰寫還是大會，都是直接使用英語，不借助翻譯。
PACL項目目前已經取得了一定的成功，比如說在2012年5月瑞士政府向聯合國國際貿易法委員會秘書處提交了《瑞士就貿易法委員會今后在國際合同法領域可能開展的工作提出的建議》(見聯合國大會文件A/CN，明確提到了自2009年以來在亞洲進行的制訂亞洲合同法原則的工作，并具體表明了已完成的工作(合同的訂立、有效性、解釋、履行和不履行)。
三、關于PACL的幾個基本問題
(一)PACL的性質
1.民間性與自發性。PACL并未獲得過任何政府層面的支持或者授權，純粹是出于民間的自發的努力。參與者原則上是自籌經費，參與此項合作活動。參與者各自籌措經費的途徑不同，比如金山直樹教授獲得過法國大陸法財團以及日本文部科學省等的資助;李英俊教授曾經得到過德國洪堡基金會的資助;我本人是向所在的清華大學申請資助。這樣，有一點已經明確：任何經費支助的對象都是具體的參與者或者其團隊，而不是PACL項目本身。PACL作為共同研究的成果，屬于PALL的全體參與者共有，而不屬于某個個人或者團隊單獨所有。
2.學術性。PACL是學術交流與合作的產物，PACL的參與者是以不同國家和地區的學者(主要是大學教授)為主，也包括少數律師;這些人為著一個共同的學術理想而走到了一起。既然PACL是學術性的，自然奉行學術民主與自由，因而，參與者有不同的背景，卻并不必然成為某一法系的代言人，無論是其本國的還是西方某種法律體系。
(二)PACL的目標定位
PACL既為民間性、自發性及學術性的作品，本身并不具有所謂“法的拘束力”，而是屬于“模范法”(model law)或者“軟法”(soft law)。作為模范法或者軟法，PACL的力量源于“理性的權威”，而非來自“權威的力量”。在亞洲并不存在像歐共體或者歐盟那樣的組織體，因而，我們無法寄希望于某種外在的力量，PACL如想在實踐中扮演某種角色，只能依賴其自身的說服力。
Michael J. Bonell教授在評介《國際統一私法協議國際商事合同通則2004》時，專門分析過《國際商事合同通則》在實踐中的使用，表現在：①學術界的接受;②國內立法機關樣板;③合同談判的指導;④由當事人選擇作為支配他們合同的法律;⑤在司法程序中的適用。上述五個方面的使用，被認為是PICC的成功，且已經超出了最樂觀的期望。
對于PACL，我們當然可以樂觀地作類似的期望，比如說，可以期望PACL在學術圈產生一定的影響;可以期望PACL作為模范法，為立法者提供參考(東亞諸國及地區，均面臨著既有民法的改正問題)，或為司法者提供借鑒(司法者在既有的法框架下應對實踐中的新挑戰、新問題，有時難免陷于困境，模范法可以為其展開法解釋或者填補法律漏洞啟發思路);可以期望PACL被合同當事人選擇作為支配其合同的法律而在國際商事仲裁中適用。但是，所有這些樂觀的可能和美好的期望，能否變為現實，取決于最終PACL成果的水平，PACL能否成為與PICC或者PECL并肩而立的模范法而非后者的簡單的復制品。為此，尚有一些問題，需要進一步關注。
(三)PACL的具體工作方法
1.速成?
與PECL相比較，PACL的工作進度是相當快速的。在最初的兩年中，每年有三次會議，初步完成了五章內容。這樣的進度，有些“大干快上”的作風。我本人是希望速度放慢一些，畢竟PACL項目的參加者絕大多數是兼職為此，而非專職起草PACL。時間和精力有限，無法將全部的時間和精力投到PACL上來。在2010年12月首爾會議之前，我曾向金山直樹教授和李英俊教授提出過這個問題。在那次會議結束后，我們三人再次聚會討論問題的時候，金山教授和李教授均希望進度快一些。李教授提到自己已是年屆七旬的老人，所以希望盡早看到PACL完成。金山教授是出于什么原因希望進度快些，不得而知。我個人猜測，不排除其申請了相關資金的資助，需要有成果對資助者作出交待。
中國有句老話叫做“慢工出細活”，如果過于急功近利，則可能欲速則不達，工作的成果就難免粗糙。目前PACL雖然已經取得了一定的成果，但這些成果難免有些粗糙;為了確保PACL的說服力，日后仍需下大工夫，精細加工。
2.原則抑或規則(簡略抑或詳細)
目前來看，PACL的不同部分是由不同的起草者準備的，日本團隊的作品(包括合同的解釋、合同的訂立、合同的效力三部分)相對簡略一些，而韓國團隊(合同的不履行)和中國團隊的作品(合同的履行)則相對詳細一些。作為模范法，如果規定得過于原則，或者說過于簡略，那么這樣的模范法對于立法者及司法者有多大價值，對于合同當事人有多少吸引力，都要打上大大的問號。如果比較PECL，也可以發現，雖然它叫做《歐洲合同法原則》，其所規定的其實更多的是一展規則(general rules);《國際商事合同通則》亦表現出相同的取向，并不局限于原則。目前的PACL亦明確規定了“本原則擬作為合同法的一般規則在亞洲國家適用”，這樣的定位，應當做到名實相符。
3.重述(Restatement)抑或創新(Innovation)?
法律重述是美國法的產物，在大陸法系的法律人看來，這種“重述”似乎只是對于既有法規則和法原則的整理，并不具有多少創新的成份。就《歐洲合同法原則》(PECL)觀察，一方面，可以說它是對于歐洲合同法的“重述”，我們從《歐洲合同法原則》所采用的體例：條文(article)、評論(comment)、說明和注釋(note)來看，就可以發現《歐洲合同法原則》受到了美國法律重述的影響。另一方面，我們又能夠看出，《歐洲合同法原則》本身又超越了“重述”，而具有若干“創新”。《歐洲合同法原則》無疑是成功的，這種成功與其“通過重述、超越重述”的路徑是分不開的。
反觀PACL既有的成果，給人的印象之一，在重述方面似乎尚有不足。對亞洲法作重述，首先是搞清楚亞洲法自身的內容和體系，搞清其內部的差異性和共同點(發現亞洲法的common-core)。其次，重述也是進一步作比較的'基礎，離開比較法的支撐，PACL將成為無源之水、無本之木。
強調對亞洲法作重述，強調PACL應當盡可能反映亞洲實體法的既有規則，應當盡可能成為亞洲法規則的最大公約數，反映亞洲實體法的共通性，主要有如下幾點理由：① PACL的目標之一是想使之成為亞洲的現代商人法或者共同法，而商人通常對于自己本國法較為熟悉，亞洲商人也不例外。因而，PACL如果想讓亞洲商人接受，在實體規則方面，越是接近其本國法，越容易被其接受。② PACL是學術研究的成果，法規則又具有地域屬性，亞洲的學者最適合對亞洲法作國別報告，而這部分報告，恰恰有別于《歐洲合同法原則》的國別報告。這些國別報告，本身就是難得的學術資源，如果做得好，對于其他國家的學者就會具有強大的吸引力。
必須指出，這里強調對亞洲法作重述，并不表示我反對創新。PACL作為一項事業，既要擁有理想，又要尊重現實。擁有理想，就是要設計一套適合亞洲人的合同規則;尊重現實，就是要把法律理想建構在亞洲法的現實基礎之上。要通過對亞洲法的重述，而超越重述。
4.亞洲特色問題
在PACL之前，已經存在著《國際貨物銷售合同公約》、《歐洲合同法原則》、《國際商事合同通則》和《共同參考框架草案》，那么，用什么來表示PACL此“原則”是亞洲的而非歐洲的或者其他地方的呢?對此，在PACL項目成員之間存在分歧。金山直樹教授認為，“亞洲的特色不過是一幻想而已”。筆者對此有不同看法。對于PACL的亞洲特色，可以從不同的層面加以理解，以下具體說明。
其一，從具體條文(articles)層面理解，只要PACL中存在著《歐洲合同法原則》、《國際商事合同通則》或者《國際貨物銷售合同公約》中沒有的規定，就可以說是PACL的亞洲特色。比如，無論是日本、韓國、我國臺灣地區還是我國大陸，現在的實體法中都有債權人代位權和撤銷權的規定，中國團隊在比較法考察的基礎上，在“合同履行”一章中規定了債權人代位權和債權人撤銷權，就反映出了亞洲的特色，而這種規定在PECL和PICC中都是沒有的。當然，應該承認，在條文的層面PACL也許并沒有太多富有亞洲特色的規則或者制度，對此也不必失望，因為果真有太多亞洲特色的規則或者制度，未必是件好事，這將意味著PACL是在與合同法的國際趨同趨勢背道而馳。
其二，有時可能條文表面上看沒有差別，但是，對于條文的理解卻可能存在很大的差異(從對條文的理解層面)，這時也可以說存在亞洲特色。比如，關于債務的免除(盡管目前PACL尚未就此內容起草規范)，在東方和西方的理解是不同的，東方將它理解成為單方法律行為，西方則基于“恩惠不得強施”，將它理解成為雙方法律行為。法無疑算是文化的一個組成部分，即使是繼受而來的法，也要被整合人繼受地文化的有機體;在此過程中，繼受而來的法也無從避免繼受地的“文化解釋”，進而看似相似的規則卻折射著不同的文化色彩。
其三，如果說PACL不只是由法條形式白紙黑字表現的規則，而是由條文(articles)、評論(comments)和注釋(notes)共同組成的有機整體，其中的評論和注釋，反映出條文背后的東西(起草的理由、對條文的理解、比較法或者國內法的基礎等)，反映亞洲的法制實踐經驗，理應具有亞洲的特色。
行文至此，一個實質的問題也便自然產生：PACL條文或者規則的直接來源是什么?是亞洲法抑或是西方歐美法或者《歐洲合同法原則》、《國際商事合同通則》或者《國際貨物銷售合同公約》?這直接反映出工作方法的差異。如果是前者，則必須腳踏實地地研究亞洲法，對亞洲法作“重述”，發現亞洲法的共同內核;如果是后者，則直接進人歐美法或者《歐洲合同法原則》、《國際商事合同通則》或者《國際貨物銷售合同公約》“果園”里“挑果子”即可。其實，在PACL項目成員中存在的PACL“亞洲特色”之爭只是一個表象，其背后所反映出來的是對于PACL工作方法的不同認知。特色“否定論”背后的邏輯是：亞洲法不存在、無亞洲特色--拷貝--“來自亞洲”的速成品=無須太在意比較法。相反，“肯定論”的邏輯則是：發現亞洲法--細致的比較法研究(在亞洲法內部以及亞洲法與其他法之間)--發現亞洲法的共同內核--探索可能的亞洲共同法。顯然，前者適合速成，后者無法短期內完成，需要長期的共同研究;前者并不關心亞洲法“是什么”而直接給亞洲起草一個“應當是什么”的“模范”，后者則強調首先發現亞洲法“是什么”再來起草“模范法”。
在東亞地區，民法固然是繼受自歐洲。但是，繼受過來的法條或者法典終歸是要與特定地域的社會相結合，成文法不可能對所有現實問題均給出答案，司法便要具有一定的能動性;百余年來，東亞的司法實踐對于繼受而來的民事立法無疑已有相當程度的“本土化”發展，從而呈現出其不同于法規范原產地的特色。當繼受成為一種習慣、抄襲成為一種速成的手段，那么，速成的PACL就不過是《國際貨物銷售合同公約》、《歐洲合同法原則》、《國際商事合同通則》和《共同參考框架草案》的某種翻版，這樣的PACL自身還有多大價值?PACL如果完全拋棄地域色彩，欲與《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》或者《共同參考框架草案》比肩，如何可能?結果很可能被歐洲人看不起、被亞洲人瞧不上。中國有句話，“越是民族的，越是世界的”。魯迅先生也說過，“有地方色彩的，倒容易成為世界的，即為別國所注意。”PACL也一樣，只有PACL扎根在既有的亞洲法基礎之上，它才可能真正吸引世界的目光。
其實，只要PACL是真正建立在亞洲既有法的基礎之上的，是比較法的產物，就不怕它沒有亞洲的特色。在起草PACL的過程中，應當對于亞洲本土資源進行充分的挖掘、應當作充分的比較法研究。挖掘亞洲法本土資源，不僅要關注亞洲法的條文，更要關注這些條文在司法過程中的適用(日本民法制訂后的百余年間，司法判例積累甚豐，對于日本民法的發展功不可沒。
在韓國、我國臺灣地區和我國大陸，司法判例亦扮演著重要角色)，關注“具體的裁判規范”，關注“活法”(living law),;這種“活法”，才是真正亞洲人的“活法”(生活法則)。當然，PACL作為比較法的產物，并非排斥將《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》等作為比較的對象。比較研究的真諦在于通過比較而獲得啟發(inspiration)，而不在于拷貝(copy)。歌德可以通過閱讀莎士比亞而獲得靈感，但歌德從未抄襲莎士比亞;汽車雖非東亞人的發明，但豐田車與福特車或者奧迪車都不一樣而具有自己的特色。
5.借鑒PECL的工作方法
萬事開頭難，PACL好的一面是邁出了東亞法趨同實質性的第一步。但正因為是第一步，難免有不成熟的地方。存在不同的認識，也是很正常的事情。現在重要的問題是，如何在現有的平臺及工作成果的基礎上，更上一層樓。
如果考察PECL委員會的工作方法，可以發現有如下要點：①設置報告人(Reporter)制度，報告人的任務是起草條文(articles)、評論(comments)和注釋(notes)。②設置起草組，負責向PECL委員會提交文本;所有的報告人均是起草組的成員，且要在起草組中報告其草案。③設置PECL委員會，負責召集會議，在會議上通過起草的文本，或者修改草案，或者將草案發回報告人及起草組繼續考慮。④設置編輯組，負責完善文本的詞語和句子表達。⑤設置委員會秘書，負責準備會議紀要等。這樣的工作方法到目前為止已經取得了一定的成果，但是，還可以進一步完善。我個人認為，應該借鑒PECL委員會的工作方法，故提出如下的改進建議：
(1)設置報告人。以報告人代替國別(或地區)團隊，在PACL起草工作中扮演重要角色。報告人負責起草條文、評論和注釋。一旦將此工作交給某一具體的人員(報告人)，而非國別(或地區團隊)，則此人的任務是非常清楚的。正如曾反復申明過的：PACL的參加者并非真正的其所在國家(或地區)的代表。何必讓國別(或地區)團隊之間彼此對抗呢?尤其是在東亞地區曾有過的歷史問題，向來敏感。因而，不夸大國別(或地區)團隊的角色，是很明智的。PACL的最終成果，不應是亞洲國家(或地區)間“政治爭吵”的結果;PACL的力量來自于“理性的權威”(其自身的說服力)。PACL的工作應當遵循“理性主義”(rationalism)而非“民族主義”(nationalism)。
就報告人的資質，此人應是合同法和比較法的專家，是能夠熟練使用英語的教授，且能夠經常性地出席PACL會議。
(2)設置起草小組。起草小組由報告人組成。起草小組在必要時可以召集小型工作會議(相較于APCL大會，PACL Forum)，通過召開小型工作會議，無論是在時間還是在金錢方面，均可以提高PACL起草工作的效率，沒有必要一年召開三次PACL大會。
(3)設置編輯小組。編輯小組的工作重點在于完善PACL條文的語言文字，其成員應當是以英語為母語者，可以由來自新加坡的成員負責。
(4)設置委員會秘書。負責組織安排會議，其人員可以不止一名。
在2012年3月4至6日的東京PACL論壇上，上述建議在大會上得到了討論，并在很大程度上得到了采納。大會紀要確定：將既有的國別報告人重命名為“法域報告人”，以便顧及臺灣、香港和澳門的特殊地位。
設立“委任報告人”(Nominated Reporter)，由其負責對既有的成果進一步修改和完善。委托報告人應與原始起草人密切合作，如二者之間有觀點分歧，則應書面告知“起草委員會”，由其解決。
委任報告人有權要求PACL的任何參加者配合其工作;考慮到既有五章之間的連貫性和協調性間題，委任報告人可以不受既有草案條文的束縛。委任報告人可以向法域報告人通過電子郵件發去問卷，法域報告人應及時回復。委任報告人制度得以設立，與原始起草人超越“民族主義”奉行“理性主義”或者“國際主義”是分不開的。這樣，韓國學者的草案由我國臺灣地區的學者進一步加工完善;中國學者的草案擬由新加坡的學者進一步加工完善;日本學者的草案由韓國、香港和日本的學者進一步加工完善。通過這樣的交叉作業，相信既有的草案、評論及注釋的水平，將會有進一步的提升。
6.存在的間題
PACL項目是首次東亞地區專家學者共同起草模范法的合作，許多事情尚在摸索階段，中間也遇到一些問題，比如：①關于投票表決制度。這是金山教授極力主張使用的議事方法，由于事先沒有明確的議事程序，結果有被濫用的現象。比如在大阪會議期間，凡是會場中的人均參與了投票，而不論是否有資格，也不限定各國或地區的票數;由于日方與會人員居多，意見自然被其主導。②關于成果的使用問題。在2012年3月東京論壇前，承辦者事先未經征求合作伙伴同意，將共同的研究成果擅自放在網上;論壇期間，絕大多數與會代表共同嚴厲要求其撤下，承辦人仍固執一己之私，拒不改正。由此引發一些不良后果，比如部分新加坡代表宣布退出、當時已有出版意向的牛津大學出版社中斷合作、團隊信賴關系受到影響等。
7.將來的工作
盡管在合作中存在一些問題，面向未來，努力將既有的工作完成并分別出版，對此已達成共識。這在一定程度上說，也是對過去三年工作的一種反思，是對過于貪功冒進、靠“投票制度”向前推進、不夠重視從比較法角度開發本土資源之工作方式的反思。日本團隊原本想在2012年東京論壇上推出關于代理部分的草案，由于反對意見強烈，此事擱置。近期的工作，主要是挑選相對成熟的“履行”(起草擔當：中國)和“不履行”(起草擔當：韓國)兩部分加以完善，力爭先行出版。
四、結語：群策群力、完成優秀的PACL
PACL是一項由亞洲學者自發發起的合作項目，已經開了一起好頭。在合作的過程中，很多事情的處理尚在摸索階段，正像鄧小平先生評論中國的改革，是“摸著石頭過河”。在此過程中，西方同行們的工作方法、既有成果等，值得我們學習，但絕對不應簡單地復制。在既有成果面前，亞洲學者只有呈現更扎實的工作成果，才是對先行者最好的致敬。
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